זיכוי – בית הדין הצבאי מזכה חייל שהואשם בעבירה של שימוש בסם מסוג LSD בתוך הבסיס, ופוסל הודעות ווצאפ מפלילות, עקב אי חוקיות החיפוש במכשיר הסלולארי

הפרקליטות הצבאית הגישה נגד חייל, המשרת בתפקיד של נהג מבצעי, כתב אישום חמור אשר ייחס לו עבירה של שימוש בסם מסוג LSD בתוך יחידה צבאית. הבסיס הראייתי לכתב האישום היה חיפוש בטלפון שנערך לחייל, בו נמצאו תמונות של בולים, וכן מסרונים כתובים והודעות קוליות בתוכנת וואטאפ בהן הנאשם מודה בביצוע העבירות.

החייל שכר את שירותינו לייצגו בהליכים המשפטיים בבית הדין הצבאי ואנו כפרנו בכתב האישום תוך שהסוגיה המרכזית שעמדה להכרעת בית הדין הצבאי היתה חוקיות החיפוש בטלפון. במסגרת שמיעת הראיות נחקרו חוקרי מצ"ח בבית הדין בנושא שאלת ההסכמה לחיפוש, כאשר טענו כי הגם שהחייל חתם על טופס הסכמה לחיפוש בטלפון, החיפוש אינו חוקי, לאחר שההסכמה שניתנה לא היתה מדעת, וכי ממילא, בנסיבות העניין החיפוש אינו חוקי. כמו כן טענו כי היות שהפגיעה בזכויות הינה כה חמורה, יש לפסול את הראייה ולזכות את החייל. בנוסף, ולחילופין, טענו כי גם אם בית הדין יקבל את הראיות, הרי נותר ספק סביר באשמתו של הנאשם, שכן יתכן שהשיחות שהתנהלו היו בגדר ההלצה ולא מוכיחות כי נעשה שימוש בפועל.

בית הדין הצבאי דן באריכות בטענות עורכי הדין הצבאיים קרדונר רוני ואודליה מצד הנאשם, ובטענות הפרקליטות הצבאית, ומצא לנכון לקבוע כי בנסיבות העניין, לא היתה הסכמה מדעת לחיפוש בטלפון, ואף קיבל את טענותינו כי ההפרה הינה כה חמורה, עד כי יש לפסול את הראיה. בנוסף, בפסק דין ארוך ומנומק, מצא בית הדין הצבאי הנכבד להביע את עמדתו בסוגיית קבילות חיפוש בטלפון שנעשית שלא בנוכחותו של הנחקר, תוך שסבר כי דרך המלך הינה צו בית משפט וספק אם ניתן לאפשר חיפוש בטלפון שלא במעמד הנחקר על בסיס הסכמתו בלבד.

ולבסוף, בית הדין הצבאי קבע כי גם ניתוח ההקלטות מוכיח, כי אכן נותר ספק סביר בדבר אשמתו של הנאשם. אמנם, יש בסיס לחשד כי הנאשם מעורב בעולם הסמים, אולם לא ניתן לקבוע מעל ומעבר לכל ספק סביר כי אכן נעשה שימוש בסם.

לכתבה ב-MAKO

לפסק הדין המלא

הכרעת דין מיום 22/06/2016

בראשות האב"ד סא"ל אחסאן חלבי

 

נאשם: ח/8175014 טוראי ר*** ח***

תובע: קמ"ש חרות לוי ורס"ן ענת ויינברג

סנגור: עו"ד רוני קרדונר ועו"ד אודליה קרדונר

רשמת: טוראי יסמין דניאל

_______________________________

 

הכרעת דין

 

בפתח הדברים, וכמתחייב, אני מודיע כי מצאתי לזכות את הנאשם מהמיוחס לו בכתב האישום.

 

א. פתח דבר

הנאשם, טוראי ר*** ח***, נחקר במשטרה הצבאית החוקרת (להלן: "מצ"ח") בשל חשד לעבירות בנשק, ובתחילת חקירתו נתפס מכשיר הטלפון הנייד שהיה ברשותו ולאחר מכן נערך חיפוש בתוכנו, הן על ידי חוקר עבירות מחשב ביחידה הארצית לחקירות הונאה במצ"ח (להלן: "יאח"ה"), והן על ידי החוקר המטפל בבסיס מצ"ח באר-שבע. בחיפוש שנערך במכשיר הטלפון הנייד של הנאשם אותרה, בין היתר, "התכתבות" של הנאשם עם אחרים בתוכנת המסרונים WhatsApp שממנה עולה, לכאורה, כי הנאשם שלח תמונה לחבריו, שבה נראה ריבוע קטן מצויר, ואמר, בהודעת שמע, כי נטל שלושה כאלו.

בהסתמך על "ההתכתבות" הזו, שפרטיה יובאו בהרחבה בהמשך, טוענת המאשימה כי הנאשם הודה, למעשה, בפני חבריו בשימוש בסם מסוכן מסוג L.S.D כשהדבר נעשה, על פי התאריך הנלמד, בתוככי היחידה. מכאן, וכשלדעת התביעה ניתן להוכיח את היות הריבוע המדובר בגדר סם מסוכן מהסוג המיוחס באישום, וכן בהינתן ראיות מאמתות להודאה הזו שניתנה שלא בפני איש מרות, יש להרשיע את הנאשם בעבירה של שימוש בסם מסוכן, לפי סעיף 7(א)+(ג) לפקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], התשל"ג-1973 (להלן: "פקודת הסמים המסוכנים").

מבין הסוגיות השונות הרלבנטיות להכרעה, הסוגיה המרכזית היא סוגיית חוקיות החיפוש במכשיר הטלפון הנייד של הנאשם, והשלכות הדבר, אם בכלל, על תוצרי החיפוש שבהם הראיה המפלילה העיקרית, ואולי הבלעדית, נגד הנאשם. בחינת הסוגיות, במקרה דנן, צריכה להיות שלבית, במובן זה שתחילה תידון הסוגיה המרכזית הנוגעת לחוקיות החיפוש במכשיר הטלפון הנייד, ולאחר מכן תידון שאלת ההשלכה של חיפוש זה, אם בכלל, ואז יתר הסוגיות. היה וייקבע כי החיפוש לא נעשה כדין, וכי השלכת הדבר היא פסילת תוצרי החיפוש על פי כללי הפסילה שפותחו בפסיקה המנחה, הרי שספק אם יהיה צורך בדיון נרחב בסוגיות הנוספות שמתעוררות, מפני שלא ניתן לבסס את הרשעתו של הנאשם בהיעדרה של הראיה העיקרית.

 

ב. הסוגיה המרכזית

כפי שנאמר בפתח הדברים, השאלה המרכזית שעמדה לדיון במהלך שמיעת פרשת הראיות היא שאלת חוקיות החיפוש במכשיר הטלפון הנייד של הנאשם אשר הוביל בסופו של יום לראיה העיקרית עליה מבססת המאשימה את כתב האישום, בשים לב להכחשת הנאשם בחקירתו.

תחילה יובאו עיקרי הדין בסוגיה זו, אשר הוכרעה בחלקה בפסיקה המנחה של בית הדין הצבאי לערעורים שנסמכת על פסיקת בית המשפט העליון, לאחר מכן ייבחן יישום הדין על נסיבות המקרה והעניין ולבסוף תיבחנה ההשלכות על תוצרי החיפוש בטלפון הנייד.

 

ב.1. החיפוש במכשיר הטלפון הנייד – הדין

סעיף 23א(ב) לפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) [נוסח חדש], התשכ"ט-1969 (להלן: "פקודת סדר הדין הפלילי" או "פקס"פ"), קובע כך:

"על אף הוראות פרק זה, לא ייערך חיפוש כאמור בסעיף קטן (א), אלא על-פי צו של שופט לפי סעיף 23, המציין במפורש את ההיתר לחדור לחומר מחשב או להפיק פלט, לפי הענין, והמפרט את מטרות החיפוש ותנאיו שייקבעו באופן שלא יפגעו בפרטיותו של אדם מעבר לנדרש".

 

סעיף זה קובע אמות מידה פרטניות למתן צו לחדירה לחומר מחשב, ומפנה לאמור בסעיף 23 לפקודת סדר הדין הפלילי, שקובע את הסמכות הכללית למתן צווי חיפוש, כלהלן:

"רשאי שופט ליתן צו לערוך חיפוש בכל בית או מקום (להלן – צו חיפוש) אם –

(1)        החיפוש בו נחוץ כדי להבטיח הצגת חפץ לצורך כל חקירה, משפט או הליך אחר;

(2)        יש לשופט יסוד להניח שהוא משמש להחסנתו או למכירתו של חפץ גנוב, או שנשמר בו או מוחסן בו חפץ שנעברה בו או לגביו עבירה, או ששימש, או מתכוונים להשתמש בו, למטרה לא-חוקית;

(3)        יש לשופט יסוד להניח שנעברה עבירה או שמתכוונים לעבור עבירה נגד אדם הנמצא בו".

 

על אף שבגוף סעיף 23א(ב) לפקודת סדר הדין הפלילי צוין כי לא ייערך חיפוש וחדירה בחומר מחשב אלא על פי צו של שופט, ובהסתמך על קביעות בית המשפט העליון בפרשת בן חיים (רע"פ 10141/09 בן חיים ואח' נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (6.03.2012) (להלן: "הלכת בן חיים")), קבע בית הדין הצבאי לערעורים כי הסכמה מדעת לחיפוש במכשיר טלפון נייד יכולה להיות תחליף לצו, ומקימה סמכות לחדירה ולחיפוש (ע/78/14 טוראי שניר פלח נ' התובע הצבאי הראשי [פורסם בנבו] (13.01.2015) (להלן: "עניין פלח")). יובהר כי, ובדומה לענייננו, לא הייתה מחלוקת בעניין פלח כי מכשיר טלפון נייד הוא בגדר מחשב.

 

בית הדין הצבאי לערעורים אמנם השיב בחיוב על השאלה העקרונית, אולם הכרעתו בסוגיה לא הייתה מלאה, משחלקים בתוכה נותרו ב"צריך עיון". וכך נוסחו הדברים בפסק דינו של בית הדין הצבאי לערעורים בעניין פלח:

"נדייק ונאמר, כי השאלה שלפנינו מחייבת הכרעה, האם חיפוש כאמור הוא כדין, כאשר החיפוש נערך במעמד הנחקר ובאמצעותו, שכן אין חולק, שהראיות שנמצאו בחיפוש זה בענין דנן- די בהן כדי להוות "דבר מה נוסף", אם יימצאו קבילות. שאלה אחרת היא אשר לחיפוש שנערך במעבדה, שלא במעמד הנחקר. במקרה זה מתעוררים היבטים נוספים הצריכים עיון, ובהם היעדר אפשרות לסייג או לבטל ההסכמה לאחר שניתנה; וכן מוקהית מידת הדחיפות בחיפוש. מכל מקום, שאלה זו אינה צריכה הכרעה בענין שלפנינו".

עוד נקבע בפסק הדין בעניין פלח כי:

"אחר בחינת הדברים, סבורים אנו כי באשר לחיפוש במכשיר סלולארי, במעמד הנחקר ובאמצעותו- הסכמת המורשה להשתמש בו לעריכת חיפוש, יכולה להקנות סמכות לחוקרי המשטרה הצבאית החוקרת לעריכת חיפוש במכשיר, אף מבלי שיוצא צו שיפוטי, שיתיר את עריכת החיפוש. סבורים אנו, כי חרף היקפו של המידע שבו נעשה החיפוש במכשיר הסלולארי עדיין רשאי "בעל המידע" לוותר על זכותו לפרטיות, ולהסכים לחשיפת המידע בפני הרשות החוקרת, בדרך של חיפוש במכשירו הסלולארי".

 

באשר לטיב ההסכמה הנדרשת לביסוס סמכות חיפוש במכשיר טלפון נייד שלא על בסיס צו שיפוטי, נקבע כי הסכמה זו עליה להיות הסכמה מדעת, וכך נוסחו הדברים בגוף פסק הדין:

"27. עת עסקינן בקבלת הסכמה של נחקר לחיפוש במחשבו במהלך חקירה משטרתית שאיננה מטבעה, סיטואציה נוחה לנחקר, שומה על הרשות החוקרת להקפיד כי תוצג לנחקר התמונה העובדתית הברורה לפיה אין הוא מחויב ליתן את הסכמתו לחיפוש המבוקש, ולהבהיר לו במפורש כי סירובו לחיפוש לא יפעל לחובתו, בכל אופן שהוא. אין מניעה, כי החוקר יציין בפני הנחקר כי אם יסרב לחיפוש, צפויים החוקרים לפנות לבית המשפט המוסמך בבקשה למתן צו שופט, שיתיר את עריכת החיפוש. על הרשות החוקרת להבהיר לנחקר באופן ברור כי אין ודאות שבית המשפט ייעתר לבקשת הרשות החוקרת, והעניין מצוי בשיקול דעתו של בית המשפט.

  1. על הרשות החוקרת לערוך רישום מפורט על אודות ההסכמה, באופן שיבהיר כי מדובר בהסכמה חד-משמעית, אחר שהובהרו לנחקר משמעות הסכמתו וזכותו לסרב לעריכת החיפוש. הערת בית הדין קמא לעניין הצורך בהבהרת הטופס שבשימוש המשטרה הצבאית החוקרת, באופן שתתווסף אפשרות מפורשת של "סירוב לחיפוש" מקובלת עלינו.
  2. אין צריך לומר, כי "בעל המידע", אף רשאי בכל עת, לסייג או לבטל את הסכמתו לעריכת החיפוש. לצד זאת, רשאית הרשות החוקרת לפעול להוצאת צו שיפוטי ולעתור למתן היתר להרחבת החיפוש אף מעבר לגדריה של ההסכמה, וזאת בשים לב לשיקולים שתפרט בפני השופט שידון בבקשה".

 

מהאמור, ניתן לקבוע מספר תנאים שצריכים להתקיים במצטבר, בכדי שהסכמתו של נחקר לחיפוש במכשיר הטלפון הנייד שברשותו, תהיה הסכמה מדעת אשר תאפשר חיפוש כדין בתוכנו של המכשיר. אלו הם התנאים:

  • להעמיד את הנחקר על מהות החשדות נגדו.
  • להבהיר לנחקר כי אינו מחויב ליתן הסכמה לחיפוש, ושהתמונה העובדתית תהיה ברורה.
  • להבהיר לנחקר כי סירובו לחיפוש לא יפעל לחובתו, בכל אופן שהוא.
  • גם אם ניתן לציין בפני הנחקר כי במידה ויסרב צפוי הגוף החוקר לפנות לבית המשפט לקבלת צו שיתיר את החיפוש, הרי שיש להבהיר לנחקר באופן ברור כי אין ודאות שבית המשפט ייעתר לבקשת הרשות החוקרת, וכי העניין מצוי בשיקול דעתו.
  • יש לערוך רישום מפורט על אודות ההסכמה, באופן שיבהיר כי מדובר בהסכמה חד משמעית, לאחר הבהרת משמעות ההסכמה והזכות לסרב.
  • יש להבהיר לנחקר שהוא רשאי, בכל עת, לסייג או לבטל את הסכמתו לעריכת החיפוש, כשבמקרים אלו יוכל הגוף החוקר לפנות בבקשה לקבלת צו מבית המשפט.

 

בפסק דין מאוחר יותר, בעניין כהן (ע/16/14 טוראי ליהי כהן נ' התובע הצבאי הראשי (19.04.2016)), התייחס בית הדין הצבאי לערעורים לעניין פלח באומרו:

"באותו עניין, בחנוּ את שאלת הסמכות לערוך חיפוש במכשיר טלפון נייד על בסיס הסכמת בעל ההרשאה להשתמש בו, בלא צו שיפוטי המתיר את עריכת החיפוש כאשר החיפוש נערך במעמד הנחקר ובאמצעותו. באותו עניין נקבע, כי הסכמת בעל המכשיר לעריכת חיפוש בו, שניתנה מדעת, מקנה סמכות לעריכת חיפוש, אף מבלי שיוצא צו שיפוטי המתיר את עריכת החיפוש. בית הדין הצבאי לערעורים קבע עוד, כי פרשנות, שלפיה אין די בהסכמת בעל מכשיר הטלפון הנייד לצורך עריכת החיפוש בו, תביא דווקא לפגיעה באוטונומיה של הפרט ובזכויותיו, באופן בלתי מידתי. מנגד, הוצבע על כי הקביעה עולה בקנה אחד עם חוק הגנת הפרטיות, התשמ"א-1981, הקובע איסור על פגיעה בפרטיות הזולת 'ללא הסכמתו'. בפרשת פלח, הוטעם, כי הקביעה מתייחסת אך לחיפוש שנערך במעמד הנחקר ובאמצעותו, וכי 'שאלה אחרת היא אשר לחיפוש שנערך במעבדה, שלא במעמד הנחקר. במקרה זה מתעוררים היבטים נוספים הצריכים לעיון'".

בשל האמור, נקבע בעניין כהן כי החלטת בית הדין המחוזי שלפיה אין די בהסכמת בעל מכשיר הטלפון הנייד כדי לאפשר חיפוש שנערך ללא צו שיפוטי, אינה יכולה לעמוד, אולם גם בפסק דין זה לא הוכרעה מלוא הסוגיה, משצוין כי:

"זאת ועוד, קביעות בית הדין הצבאי לערעורים בפרשת טור' פלח, נוגעות אך לחיפוש הנערך במעמד הנחקר ובאמצעותו. בענייננו, אין מדובר בחיפוש שנערך במעמד המערערת או באמצעותה, אלא בחיפוש שנערך במעבדה. כמובא לעיל, בעניין טור' פלח, עמד בית הדין הצבאי לערעורים על כי חיפוש כזה, שנערך במעבדה ושלא במעמד הנחקר, מעורר היבטים נוספים הצריכים עיון, וביניהם היעדר האפשרות לסייג או לבטל את ההסכמה, לאחר שניתנה. נוכח התוצאה שאליה הגענו להלן, איננו רואים צורך להכריע במגוון השיקולים בסוגיה זו, בהליך דנן, ונוכל להותירה לעתיד לבוא".

 

בעניין כהן, עיקר הדגש הושם על שאלת ההסכמה שלכאורה ניתנה לחיפוש במכשיר הטלפון הנייד, ואם זו הייתה הסכמה מדעת. בהקשר זה ציין בית הדין הצבאי לערעורים את הדברים הבאים:

"בענייננו, לא זו בלבד שהחוקרת מסרה למערערת כי אם תסרב לעריכת החיפוש, תיאלץ לפנות בבקשה למתן צו חיפוש והדבר יגרום לעיכוב בהחזרת מכשיר הטלפון הנייד של המערערת – אמירה, שהיא כשלעצמה, רלוונטית לבחינה אם כורסמו מאפייני ההסכמה מדעת… – אלא שבענייננו, הוסיפה החוקרת ויצרה בפני במערערת מצג שווא, שלפיו בית המשפט שאליו תפנה יאשר בכל מקרה את החיפוש, באופן שבו, למעשה, לא נותרה למערערת ברירה אמיתית אם להסכים לחיפוש, אם לאו. במצב דברים זה, לא ניתן לומר כי הסכמת המערערת לחיפוש הייתה הסכמה מלאה ואמיתית. אף החוקרת אישרה בעדותה, כי זה אכן הלך הדברים, שניתן היה להסיק ממכלול דבריה למערערת. הסכמת המערערת לחיפוש במכשיר הטלפון הנייד שברשותה, לא הייתה, אפוא, הסכמה מדעת, כנדרש על-מנת להות מקור המקים סמכות חיפוש במכשיר טלפון נייד של נחקר, בהיעדר צו שופט המתיר לעשות כן".

 

הנה כי כן, על פי ההלכה, הסכמה מדעת לחיפוש בטלפון יכולה להוות בסיס לחיפוש כדין במכשיר טלפון נייד, אף ללא צו שיפוטי. הסכמה מדעת מעין זו מאפשרת חדירה וחיפוש במכשיר הטלפון הנייד כאשר החיפוש נערך במעמד הנחקר ובאמצעותו. השאלה אם מותר לבצע חדירה וחיפוש במכשיר הטלפון הנייד שלא במעמד הנחקר או באמצעותו, כמו במקרה אשר בפנינו, לא הוכרעה ונותרה לעיון בעתיד לבוא.

 

יוער, במאמר מוסגר, כי הצעת חוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה – המצאה, חיפוש ותפיסה), התשע"ד – 2014, שטרם הבשילה לכדי חוק, מקימה סמכות לחיפוש במחשב על בסיס הסכמה, בהינתן תנאים מסוימים.

 

כפי שיובא בחלק הבא, יישום הדין על נסיבות המקרה, מוביל לטעמי למסקנה כי לא ניתנה הסכמה מדעת מצדו של הנאשם לחיפוש במכשיר הטלפון הנייד שבו החזיקו גורמי החקירה, ומשכך החיפוש במכשיר לא היה כדין. על כן, נדמה כי אף כאן מתייתר הצורך בדיון מקיף ונרחב בשאלת הסמכות לעריכת חיפוש במכשיר טלפון נייד, בהתבסס על הסכמה, שלא בנוכחות הנחקר או באמצעותו.

 

על אף האמור, ראיתי לנכון לייחד מספר מילים בעניין זה.

 

ראשית, וזאת יש לזכור, הקביעה של המחוקק היא שחיפוש בחומר מחשב ייעשה על פי צו שיפוטי, אשר יש לראות בו כ"דרך המלך" לחיפוש מעין זה על ידי רשויות החקירה. לדידי, ככל שתורחב בפסיקה הסמכות לחיפוש על בסיס הסכמה, באופן כזה שתכלול גם חיפוש שלא בנוכחות הנחקר או באמצעותו, תהפוך דרך זו ל"דרך המלך", כשלכל הפחות היא תייצר תמריץ בלתי נמנע אצל גורמי הרשות החוקרת לחתור לחיפוש בהסכמת הנחקר ולא על פי צו שיפוטי, כפי שניתן היה לראות זאת במקרה שבפנינו שבו חוקר פנה לבית המשפט לקבלת צו חיפוש בבית הוריו של הנאשם מבלי שבמקביל אליו יתבקש צו חיפוש בטלפון הנייד כלל.

 

שנית, הפסיקה אכן קבעה תנאים נחרצים בשאלת טיב ההסכמה שיש ליתן בכדי שהסכמה זו תכשיר חיפוש במכשיר טלפון נייד ללא צו שיפוטי, אולם נדמה כי בשל העובדה שלא נדונה הסוגיה בכללותה, לא נבחנה שאלת היחס בין אמות המידה שקבע המחוקק לשופט בבואו להורות על צו חיפוש בחומר מחשב, על פי נוסח החוק, לבין היעדרם של אלו כאשר ניתנת הסכמה מצד הנחקר. רוצה לומר, כי המחוקק לא הסתפק בקביעה שנדרש צו שיפוטי אלא הוסיף כי יהיה זה צו "המציין במפורש את ההיתר לחדור לחומר מחשב או להפיק פלט, לפי העניין, והמפרט את מטרות החיפוש ותנאיו שייקבעו באופן שלא יפגעו בפרטיותו של אדם מעבר לנדרש", זאת כאשר על המדוכה יושב שופט שבוחן את ההצדקה בהוצאת הצו, אשר לעולם יתבסס על חשד לביצוע עבירה ועל זיקה בין החיפוש לעבירה, כמצוות החוק. ניתן לטעון, עיונית, כי הסכמת נחקר יכולה לבסס חיפוש כדין במכשיר הטלפון הנייד כתחליף לצו שיפוטי, שעה שהוא נוכח בעת החיפוש, אולם האם הסכמתו יכולה להוות תחליף לאמות המידה הפרטניות שקבע המחוקק בהוראת החוק, בכך שיהיה פירוט של מטרות החיפוש ותנאיו, ובאופן שלא יפגע בפרטיות מעבר לנדרש, כשמדובר בחדירה נמשכת בטלפון הנייד שלא מתבצעת במעמד הנחקר? האם ניתן כלל להניח שאמות מידה אלו ניתנות לקביעה וליישום במעמד החקירה, ובהתקיים פערי הכוחות המובנים? והאם היכולת לסייג את ההסכמה היא הערובה לקיום אמות המידה הללו?

 

אלו, לכל הדעות, שאלות מורכבות שלא קל להשיב עליהן על רגל אחת, אולם דבר אחד ברור – קיומן של שאלות מרוכבות אלו מטה, כך נדמה, את הכף לקביעה שהסכמה לא תהווה מקור עצמאי לחיפוש נמשך במכשיר טלפון נייד שלא במעמד הנחקר או באמצעותו, אלא שיש להידרש לצו שיפוטי.

 

שלישית, כבר בעניין פלח ציין בית הדין הצבאי לערעורים כי ישנם היבטים נוספים הצריכים עיון, ובהם היעדר אפשרות לסייג או לבטל את ההסכמה לאחר שניתנה וכן ירידת מידת הדחיפות. כפי שיוכח להלן, ובמנותק משאלת טיב ההסכמה שניתנה לחיפוש במכשיר הטלפון הנייד, מדובר במקרה בו נדמה כי אילו עמדה בפני הנאשם אפשרות ריאלית לסייג או לבטל את הסכמתו, בהנחה שזו ניתנה ללא סייג, לא מן הנמנע שהוא היה בוחר לעשות כן. במקרה דנן, נשלח מכשיר הטלפון הנייד של הנאשם לחיפוש ביאח"ה על ידי חוקר עבירות מחשב מיומן, הופק פלט שבו הופנו החוקרים המטפלים לתמונות שהעלו חשד לעבירות לפי פקודת הסמים המסוכנים, כאשר אין זה החשד שלאורו הובא הנאשם לחקירה ולאורו ניטל ממנו מכשיר הטלפון הנייד. אך בכך לא די. החוקר המטפל ראה כי בדו"ח שהופק ביאח"ה לא הייתה התייחסות להודעות בתוכנת המסרונים WhatsApp ועל כן ערך חיפוש במכשיר הטלפון הנייד בעצמו, ולאחר שאיתר "תכתובות חשודות", הוא החזיר את מכשיר הטלפון הנייד ליאח"ה לשם הפקה מחודשת. לאחר ההפקה המחודשת, שב החוקר וביצע חיפוש חוזר בעצמו בטלפון, ותיעד תכתובות בעצמו, בהקלטה וכן בצילום, במכשיר הטלפון הנייד, תוך שנעזר בשירותי תרגום של בלש מיחידתו, כאשר כל התהליך הזה לא היה בידיעת הנאשם, וספק אם זכה לאישורים הנדרשים מטעם הממונים. ניתן להבין כי גורמי החקירה, הלכה למעשה, לא הותירו כל אפשרות בפני הנאשם, גם בהינתן התפתחויות בחיפוש, לסייג או לבטל את הסכמתו. מכך, יוצא כי ההסכמה, שניתנת בדרך כלל בשעות הראשונות לחקירה, הופכת להיות הסכמה מוחלטת שלא ניתנת לבחינה מחדש, והדבר מבטל את התנאי שנקבע כאחד התנאים להסכמה מדעת. לעומת זאת, החיפוש במעמד הנחקר וכן באמצעותו, הוא כזה שמותיר בידיו את השליטה בעמדתו, והוא יכול בכל זמן נתון לחזור בו מן ההסכמה לחיפוש, לבטלה כליל או לסייגה, ואם יידרש צו שיפוטי, הרי שגם עמדתו תובא בפני בית המשפט. למותר לציין כי בנסיבות כגון אלו ניכר כי אין נסיבות דוחקות, ובהחלט ניתן היה לפנות לקבלת צו שיפוטי, במקביל לבקשת הצו לחיפוש בבית הוריו של הנאשם.

 

רביעית, נדמה כי שעה שמדובר בחיפוש נמשך במכשיר טלפון נייד שלא בנוכחות הנחקר, מתעצמים שיקולים מסוימים, אותם יש לשקול לצד הרציונלים שנקבעו בעניין פלח שהם השמירה על האוטונומיה של הפרט, הגנת הפרטיות והאינטרס הציבורי באכיפת פשיעה (ראו והשוו בעניין זה את קביעותיו של בית הדין הצבאי המחוזי בתיק עורף (מחוזי) 36/13 התובע הצבאי נ' רב"ט ברק סיגאוי (10.03.2015) אשר ערעור עליו תלוי ועומד בבית הדין הצבאי לערעורים). פער הכוחות המובנה מתעצם בחדר החקירות, ובמקרים מעין אלו אין תנאים דוחקים בדרך כלל, והפעולה להוצאת הצו קלה יחסית בשים לב לסדרי הדין שמתייחסים אליה. בנוסף, יש לזכור כי במכשיר הטלפון הנייד של כל אדם מאגר עצום של פרטים אישיים ואינטימיים (ראו א' הרדוף, "כשאתה אומר כן, למה אתה מתכוון? על טכנולוגיה אינטימית, אוטונומיית החשוד ואופורטוניזם משפטי: חדירה לטלפון נייד ב'הסכמת' החשוד", הסנגור 224, עמ' 4, דצמבר 2015). כאשר עוצמתם של שיקולים אלו גוברת, גם בשים לב לרציונלים  שעליהם נסמכה הפסיקה המנחה, יש לבחון האם אין זה נכון וראוי שלא לבסס את החיפוש במכשיר הנייד רק על סמך הסכמה של הנחקר, כשהוא לא נוכח בזמן החיפוש.

 

לאחר הערות אלו בשאלת הסמכות לעריכת חיפוש במכשיר טלפון נייד שלא במעמד הנחקר או באמצעותו על סמך הסכמתו בלבד וללא צו שיפוטי, ניגש לבחון את יישום הדין בנסיבות המקרה דנן, בפרט בכל הנוגע לקיומה של הסכמה מדעת לעריכת חיפוש במכשיר הטלפון הנייד.

 

ב.2. החיפוש במכשיר הטלפון הנייד – יישום הדין

החוקר המטפל, רב"ט גיא בן אליעזר, מסר בעדותו בפני בית הדין כי חקירתו של הנאשם החלה ביום 25/03/2016 בשל חשד לביצוע עבירה אחרת מזו שיוחסה בכתב האישום. בהתייחסו ליום חקירה זה, מסר העד את הדברים הבאים:

"…[]בגלל שזה קרה ביום שישי בשעות הצהריים לא הצלחנו להשיג מתורגמן לחקירה, ובתחילת החקירה הוא נשאל אם הוא יכול להיחקר בשפה העברית. הוא הגיב שהוא מעדיף שיהיה מתורגמן כי הוא לא מבין את כל המילים עד הסוף. הסברתי לו שאין לנו אחד כזה, שאלתי אם הוא יכול להיחקר בשפה העברית. הוא נענה בחיוב. כל זה בגלל שזה נעשה בשפה העברית צולם והוקלט, וגם כל האמרה שלו הוקראה, הקראתי לו את האמרה מילה במילה. כל התקשורת שלי איתו נעשתה תחת מצלמות בחדר החקירה. הוא מציין במהלך התשאול בעל פה, אפשר לראות זאת במצלמות, שהוא מבין, התקשורת הייתה שוטפת. אם ראדי לא הבין מילה הוא שאל, למשל אמל"ח, הוא שאל מה זה, עניתי לו שזה אמצעי לחימה. הוא שאל מה זה סנגור והסברתי לו שזה עו"ד, לדוגמה" (עמוד 4, שורות 25-33 לפרוטוקול).

 

העד התייחס בחקירה הראשית לטופס ההסכמה לביצוע חיפוש וחדירה בחומר מחשב (ת/2), ומפאת חשיבות הדברים נביא את דבריו במלואם:

"הטופס נחתם כמפורט בשעה 18:24, שעה לאחר היוועצות בסנגור. הטופס בעברית, אין לנו נוסח אחר. בגלל שהוא בעברית הסברתי מספר פעמים לראדי בעל פה מה שכלול בו. זה התחיל בכך שאני שואל אותו בנוגע להסכמתו לבצע חיפוש במכשיר סלולארי, כל זה תחת המצלמות. הסברתי לא את כל הנוגע לשהחיפוש יערך ללא עדים, שמפיקים את כלל החומר בטלפון. הסברתי לו שוב ושוב את הכול[], שהוא יכול לסרב. חזרתי על העובדה שצריך את הסכמתו ושהוא יכול לסרב. הוא בהתחלה הסכים, במהלך ההסבר שלי הוא הסביר שהוא לא מעוניין שיראו לו את התמונות, מזה הבנתי שהוא מבין את מה שאני מדבר איתו, מה שהוא לא הבין חזרנו עליו. למשל אם הוא העלה את הסוגיה שהוא לא רוצה שיראו את התמונות, הסברתי לו לדוגמה שאם יש תמונה לעבירה הרלוונטית לחקירה, אז אני צריך לראות את זה. הוא הבין את מה שאני אומר ואחר כך הסכים" (עמוד 5, שורות 6-15 לפרוטוקול).

 

ובמענה לשאלת בית הדין, המשיך ואמר העד:

"תחילה הסברתי לו שאנו מפיקים חלק מכלל החומר, הסברתי לו שמפיקים את כל החומר מהמכשיר הסלולארי. הוא אמר שהוא מעדיף שלא יראו את התמונות, יש שם תמונות כמו של משפחה וחברים, הסברתי לו שחלק מהחיפוש, שאם יש תמונה במכשיר שקשורה לעבירה שבגינה נחקר או כל דבר דומה בנושא הפלילי, כל דבר שקשור לפלילי אני צריך לראות את זה. הוא הבין את מה שאני אומר, ואז אמר 'אוקיי, טוב, בסדר, מוכן להסכים לחיפוש בכלל החומר'. יצאתי מחדר החקירות, כל זה נעשה בעל פה כשהטופס בידי, יצאתי מחדר החקירות, על מנת להביא את המכשיר הסלולארי כדי לראות את המצב שלו ולפרט על הטופס. מילאתי יחד איתו, עברתי שוב על כל ההסכמה, בין אם הוא מסכים או לא, את נושא העדים ששם העלה סוגיה של 'מה זאת אומרת עדים', והסברתי לו מה זאת אומרת, כל התלבטות ומה שלא הבין העלה את הנושא. הסברתי לו שאני מחפש כל מה שקשור לפלילים, עבירות נוספות, כל דבר פלילי. שוב הרצתי איתו על גבי הטופס לפי הסדר את ההסכמה שלו לחיפוש, כלל החומר במחשב, לאחר מכן את הנוכחות שלו ואת הסוגיה של העדים, ששם העלה את השאלה מה הכוונה עדים ופירטתי את הכל, ניתן לראות הכל במצלמות" (עמוד 5, שורות 17-29 לפרוטוקול).

 

בהמשך החקירה הראשית, לא הוצגה לעד כל שאלה נוספת בסוגיית החיפוש במכשיר הטלפון הנייד של הנאשם, ובפרט באשר להליך קבלת הסכמת הנאשם לחיפוש זה, וכן לא הוצגו בפני העד חלקים מהתיעוד המצולם של החקירה בעניין זה, או תכתוב שלהם (תכתוב ולא תמלול כהחלטת האקדמיה ללשון עברית). יוער, כי המאשימה לא ערכה תכתוב לחקירות המצולמות של הנאשם (ת/25-ת/29), ואף עמדה על כך שאינה חייבת לעשות כן, אולם לאחר סיום עדותו של החוקר, ובהסכמת ההגנה, הוגש תכתוב חלקי מהחקירה הראשונה של הנאשם ביום 25/03/2016 (ת/42), שמתייחס רק לשלב הרלבנטי לסוגיית קבלת ההסכמה לחיפוש במכשיר הטלפון הנייד.

 

ייאמר מיד, כי לטעמי שגו גורמי החקירה וכן התביעה הצבאית בכך שלא ערכו תכתוב לחקירות המצולמות של הנאשם, שחלקן אף הצריכו תרגום מהשפה הערבית לעברית, אף בהינתן העובדה שהנאשם הכחיש את המיוחס לו. עיון חוזר ונשנה בחקירות המצולמות מלמד כי האמרות, כפי שנרשמו, אינן משקפות כלל את התנהלות החקירה, כאשר במקום שמצוינות שאלה ותשובה, יש שאלות והערות רבות שלא נרשמות. לטעמי, היעדרו של תכתוב, אשר אמור לשמש ככלי עזר, הטעה את המאשימה עצמה בכך שלא הפנתה שאלות פתוחות נוספות לחוקר באשר להליך קבלת ההסכמה מהנאשם לחיפוש בטלפון הנייד, והיא נדרשה בסיכומיה, כך נדמה, לספק "פרשנות" לאמור בתכתוב החלקי שהוגש לאחר מכן. הדבר עולה גם בהסתכלות כוללת על התנהלות החקירה.

 

במסגרת בש"פ 5881/15 מדינת ישראל נ' רונאל פישר ואח' (פורסם בנבו)(15.12.2015), נקבע כחלק מההכרעה, ולמעשה ללא מחלוקת של המדינה, כי ככל שהמאשימה תבחר לכלול בראיותיה מוצג בתיעוד חזותי או קולי, יתוכתב חומר זה ועותק ממנו יימסר לידי הנאשם מבעוד מועד לשם העתקתו. אמרות נאשם, אף אם הן אמרות הכחשה, אותן הגישה המאשימה ואף הפנתה אליהן במהלך החקירה הנגדית של הנאשם ובסיכומיה, הן בהחלט חלק מראיותיה ועל כן היה מקום לתכתבן על פי הפסיקה.

 

לאחר הערות אלו, נחזור לעדותו של החוקר באשר להליך קבלת ההסכמה מהנאשם לחיפוש במכשיר הטלפון הנייד. העד סיים את דבריו בהקשר זה בציינו כי "ניתן לראות הכל במצלמות", ודומה כי חשוב להביא את התכתוב החלקי שנערך על ידו לאחר העדות, ואשר משקף את הנאמר בחקירה, מפאת חשיבותו המכרעת, כדלקמן:

"גיא: אוקי, טוב, תקשיב. אני לוקח לך את הטלפון שלך. אני מחרים אותו.

ר***: מה זאת אומרת?

גיא: זאת אומרת שהוא אצלי. אני יכול להחזיק בטלפון שלך עד 30 יום, אוקי. הוא ישאר אצלי. אני אחזיר לך אותו כשאנחנו נסיים.

ר***: מל"ב 30 יום בדיוק.

גיא: כן, עכשיו… דקה דקה.

ר***: אז אני עכשיו במעצר 30 יום?

גיא: לא, לא קשור למעצר, רק הטלפון.

ר***: אתה לוקח לי את הטלפון ל-30 יום.

גיא: לא, אני לוקח לך את הטלפון עד 30 יום.

ר***: חשבתי שאתה לוקח לי את הטלפון ל-30 יום.

גיא: לא, עד 30 יום. אני מחרים אותו. כשאני אסיים איתו וזה יהיה בסדר, אז אני אחזיר לך.

ר***: סבבה.

גיא: עכשיו בדיוק, אני שואל אותך אם אתה מסכים שאני אבצע חיפוש בטלפון. מה זה אומר, זה אומר שאני מל"ב את הפלטים של הטלפון.

ראדי: אבל יש

גיא: דקה, דקה. ר***, ר***, ר***. אני מסביר את עצמי. דקה אחת. זה חשוב, תקשיב ותבין. אני מעתיק את כל הפלט של הטלפון. אני לא מל"ב, לא מל"ב. אני מתחייב על זה. אני מעתיק אותו לדיסק, לוקח אליי את הדיסק. ואני יכול לעשות חיפוש בטלפון. כי אתה אומר שהתקשרת לחבר בשעה כזאתי, נכון לואלרי אני צריך לראות אם זה נכון.

ר***: אז תביא אני אראה לך.

גיא: לא, לא, לא ר***, לא ר***. מל"ב חיפוש בטלפון, מל"ב חיפוש בטלפון. אתה יכול להסכים או לסרב, אם אתה מסרב אני הולך לשופט בבית המשפט ומבקש ממנו צו, ואז לא צריך את ההסכמה שלך, אוקי. לפני זה. בוא נתחיל כמה פרטים על הטלפון בסדר.

גיא: אתה מבין מה אני אומר לך?

ר***: כן בסדר.

**החוקר מתחיל לרשום על הטופס**

גיא: טוב, תקרא לי מל"ב.

ר***: כן.

גיא: בבסיסנו מתנהלת חקירה בדבר, כל הדברים שכתובים פה. ניסיון לגניבת נשק, גניבת כוונת פריג'יקון, גניבת חמש רימוני הלם, גניבת רימון עשן והוצאת אמל"ח מרשות הצבא.

ר***: מה זה אמל"ח?

גיא: הוצאת אצל"ח אמצעי לחימה. מל"ב, מה שהסברתי לך קודם. טוב אז אני שאלתי אותך אם אתה מסכים לחיפוש, אתה מסכים?

ר***: כן בטלפון?

גיא: כן.

ר***: אוקי.

גיא: החיפוש יערך לא בנוכחות שלך, אני מעתיק את זה במעבדה סגורה בסדר, סטרילית.

ר***: אבל יש לי תמונות בטלפון. של אה, של אה… מה, אין טעם שתראה את התמונות שלי וזה פרטי.

גיא: אני לא מחטט לך בכל

ר***: את תחטט סתם. בשיחות אין לי בעיה, בהודעות גם אין לי בעיה. אבל בתמונות שלי יש, מאוד פרטי. זה משהו אישי, אתה יודע. תמונות שלי עם אחותי, תמונות שלי עם המשפחה, של החברים וכל זה.

גיא: מל"ב אבל אנחנו צריכים.

ר***: אתה צריך רק רק את ההודעות והשיחות.

גיא: אין בעיה, אני אפיק את כל הפלט, אוקי? ואם אתה צילמת נגיד את הרימון לחבר ואמרת לו תראה את הרימון.

ר***: אז קח הכל, מל"ב קח הכל, מל"ב תעזוב אותי.

גיא: בסדר, וזה בלי נוכחות שלך ובלי עדים.

ר***: הבנתי, הבנתי, הבנתי בסדר גמור, בסדר. תעשה את זה, או לא תעשה את זה.

גיא: אז מה אמרנו. בשביל שנבין אחד את השני. מסכים לחיפוש אף על פי שאני שואל אותך אם אתה מסכים או מסרב, אתה מסכים?

ר***: כן.

גיא: בלי עדים ובלעדייך? בסדר? יש לטלפון סיסמה?

ר***: כן.

גיא: כן? מה הסיסמה?

ר***: זה כאילו, אתה יודע קוד.

גיא: כזה? אוקי. בוא תראה רגע על הטלפון שלי מה הסיסמה. מה לעשות?

גיא: מל"ב.

גיא: סיסמה. מפה לפה, מכאן לפה, מכאן לפה. מכאן לכאן, מכאן לכאן, מכאן לכאן, מכאן לכאן. אחד, שניים, שלוש, ארבע, חמש. יופי, זה ככה. אוקי. מספר אישי

ר***: 8175014.

גיא: דרגה טוראי, ר*** ח***, מספר טלפון?

ר***: 054-2920067.

גיא: חברה?

ר***: אורנג'

גיא: אורנג'?

ר***: כן.

גיא: זה פרטנר עכשיו נכון, זה כבר לא אורנג'.

ר***: לא יודע מה…

גיא: אורנג', אורנג'.

ר***: לא יודע מה להגיד לך.

גיא: יש כרטיס זיכרון? שמגדיל את הזיכרון, או כמות.

ר***: של מה?

גיא: של הזיכרון.

ר***: בטלפון של הזיכרון?

גיא: כן.

ר***: יש.

גיא: יש כרטיס?

ר***: כן.

גיא: כמה?

ר***: שמונה ג'יגה.

גיא: הוספת שמונה ג'יגה?

ר***: מה?

גיא: הוספת שמונה ג'יגה?

ר***: לא, עוד לא.

גיא: אני שואל אותך אם הוספת.

ר***: לא

גיא: לא הוספת, איזה דגם?

ר***: גלקסי 4.

***סמל עדן בנו נכנס לחדר החקירות***

גיא: דקה, אני מסיים איתו את ההחרמה.

ר***: עדן: כל זה, בסוף ה… סגרתם כבר את האמרה?

גיא: לא.

עדן: לא, חכה שנייה אביא לך איזה משהו.

*** סמל בנו יוצא מחדר החקירות ***

ר***: אפשר להביא את המל"ב בבקשה.

גיא: אוקי, סיסמה במכשיר הסלולארי, כן, מפורט בסוף. דקה אני אמלא ואני אסביר לך בדיוק מה שכתבתי. טוב.

*** החוקר יוצא מחדר החקירות ***

*** החוקר חוזר לחדר החקירות עם המכשיר הסלולארי וכוס מים לנחקר ***

גיא: תלחץ, תראה לי שזה עובד.

ר***: להראות לך תמונה של הדלת? תמונה של הדלת.

גיא: לא, לא צריך. מל"ב אתה מראה לי את הסיסמה ושם במצב טיסה וזהו.

ר***: מל"ב** לא חשוב אתה רואה?

גיא: למה אתה מעליב?

ר***: מל"ב. **מל"ב שם על מצב טיסה

גיא: קח חבר את המטען, מל"ב, לא תראה לי את הסיסמה.

ר***: ראית?

גיא: אוקי שים מצב טיסה, שים בצד, תכבה את זה… שים בצד.

ר***: התייבשתי.

גיא: קח מה?

ר***: שתיתי.

גיא: טוב, מל"ב. אני מסביר לך שאתה לא מחוייב אבל אתה מסכים לכך שאנחנו נבצע חיפוש, אוקי. לצורך העיון וההפקה של כל הטלפון. וכל פעולה שתראה לנכון בהליך הפלילי. אוקי. אמרת שאתה מסכים.

*ר*** מהנהן בראש*

גיא: כן?

ר***: כן.

גיא: אוקי, כל עבירה, מהטלפון כולו… טוב.

*ר*** מהנהן בראש*

ר***: כן, רק לא להיכנס עכשיו לתמונות. יש תמונות יעני, שיש אנשים שאי אפשר שכולם יסתכל בתמונות ו…

גיא: אף אחד, אני, אני.

ר***: זה רק אתה, בטוח? בעצמך?

גיא: אני, אני מקבל את הדיסק אלי. אלי.

ר***: בטוח?

גיא: כן, אני אלי ההפקה הזו, אני.

ר***: אז טוב.

גיא: אני מסביר לך שאתה יכול לחזור בעצמך בכל רגע.

*ר*** מהנהן בראש*

גיא: אוקי, הבנת.

ר***: מה זאת אומרת לחזור בי?

גיא: פתאום מתחרט.

ר***: לא, מה זה.

גיא: אתה יכול, שתדע. אוקי.

ר***: סיגריה

גיא: אתה מסכים שהחיפוש יערך ללא נוכחות שלך, נכון?

*ר*** מהנהן בראש*

וללא נוכחות עדים נוספים. ר*** תקשיב.

ר***: מה?

גיא: כן או לא?

גיא: אתה קורע, אתה קורע. מל"ב. (את המטען)

ר***: מה כן או לא?

גיא: אתה מסכים שהחיפוש יערך ללא עדים נוספים.

ר***: מה זה עדים?

גיא: עוד אנשים.

ר***: כאילו, מה עוד אנשים?

גיא: אתה מסכים שזה יהיה רק אני?

ר***: כן.

גיא: רק, בלי עוד עדים.

ר***: לא הבנתי. עדים כמו מי?

גיא: כל בנאדם שהוא לא שוטר צבאי. אנשים נוספים.

ר***: אה. כאילו שקשורים לטלפון?

גיא: לא, לא בהכרח. אני שואל אותך…

ר***: תשמע, לי יש, אתה יודע מה יש לי בטלפון, לא תמונות של ה… מל"ב… אתה יודע על מה אני מדבר.

גיא: רק דברים שהם קשורים.

ר***: רק דברים שהם קשורים לזה.

גיא: כן. זה כל מה שאמרתי רק תחתום לי פה.

בוא תרשום פה את השעה התאריך. עכשיו השעה היא 18:24 25 למרץ.

ר***: מה?

גיא: 25 לשלישי.

ר***: כאילו לשנות את זה פה?

גיא: יאללה תתחיל לכתוב.

ר***: 25 לשלישי נכון, בסדר?" (ההדגשות הוספו).

 

בחקירה הנגדית נשאל העד על ידי ההגנה לגבי הליך ההחרמה של הטלפון והוא ציין כי מכשיר הטלפון מוחזק בקבלה עם הגעת הנחקר למצ"ח, אולם הליך ההחרמה מתבצע לאחר מכן. העד שב ואישר כי הנאשם "בשורה התחתונה הוא הסכים לחיפוש" (עמוד 16, שורות 4-5 לפרוטוקול), אולם ציין כי הנאשם לא קרא את הטופס עליו חתם ושהוא לא הוקרא לו מילה במילה. העד שמע את החלק האחרון מן השיחה בעניין זה, ומסר כי לא הבין את מה ששמע, וכי יש קטעים שהוא והנאשם מדברים. בכל הנוגע לאמור בסעיף 6 לטופס ההסכמה לחיפוש במכשיר הטלפון, מסר העד כי בהסבר חזר מספר פעמים על כך שהנאשם יכול לסרב וכי במידה ויסרב הוא יוכל לפנות לבית המשפט ולבקש צו. כשעומת העד עם המשפט שאמר לנאשם בעניין הפניה לבית המשפט, הוא השיב: "כל תשובה נמצא בהקלטה. אם אני זוכר נכון ציינתי בפניו במידה והוא מסרב, אני יכול לפנות לשופט ולבקש ממנו צו ואז אני לא באמת צריך את ההסכמה שלו, זו לא אותה סוגיה" (עמוד 17, שורות 21-22 לפרוטוקול).

 

יוער כי העד הפנה מספר פעמים לתיעוד המצולם של החקירה, ובחקירה החוזרת, ועל אף התנגדות ההגנה, הוצג לו קטע מהחקירה, והוא מסר כי הוא הסביר לנאשם כי מדובר בחיפוש בכל הטלפון וגם את עניין העבירות הנוספות. העד הוסיף ואמר כי עלתה סוגיית העדים, וכן כי הפריע לנאשם שיש לו תמונות עם המשפחה והחברים, והוא אמר ש"הסוגיה של התמונות נפתרה בהמשך הקטע, צריך לראות את זה" (עמוד 27-28 לפרוטוקול). העד שב והתייחס לעניין במענה לשאלת בית הדין בציינו: "אנו מתדיינים על משהו בעייתי, צריך לשמוע את הקטע מההתחלה עד הסוף באמצעים נכונים. גם הסנגור טען שזה רלוונטי ולזה, ואני לא יודע למה הוא מתכוון. צריך לשמוע מההתחלה ועד הסוף. אני לא זוכר." (עמוד 28, שורות 1-3 לפרוטוקול).

במענה לשאלות בית הדין, מסר העד כי "יוצא לא פעם ולא פעמיים" שלא ניתן לבצע הפקה מתוכנת המסרונים WhatsApp ולשאלה לגבי מספר המקרים בהם ראה שנתון מסוים לא הופק ובחר לעשות חיפוש ידני ביוזמתו, הוא השיב: "מקרים בודדים, אם בכלל. בתיק הזה ספציפית זה באמת היה החקירה המקורית הייתה יחסית גדולה, לטעמי, שחשבתי לנכון להגדיל ראש ולא לוותר כי החקירה המקורית הייתה חשובה לפי דעתי" (עמוד 29, שורות 17-19 לפרוטוקול).

 אקדים ואציין, כי מבין הטענה של המאשימה שלפיה הליך קבלת ההסכמה לחיפוש במכשיר הטלפון הנייד היה במקרה דנן "לעילא ולעילא" לבין טענת ההגנה שמדובר בהפרה בוטה של הדין, דעתי קרובה לזו של ההגנה.

לא בכדי הובא מלוא התכתוב במסגרת הכרעת הדין, וזאת דווקא מפני שקריאתו, או שמיעת הדברים בתיעוד המצולם, לא מותירה מקום לספק שהחוקר לא עמד בדרישות הדין ואף לא בדרישות ההנחיה הרלבנטית בעניין זה, ומכאן שלא ניתן לקבוע כי מדובר בהסכמה שניתנה מדעת מצדו של הנאשם לחיפוש במכשיר הטלפון הנייד שלא בפניו, וודאי שלא בדרך בה נערך החיפוש לאחר מכן.

 

יש לזכור כי הפסיקה המנחה מצאה לקבוע כי הסכמת נחקר יכולה להוות בסיס לחיפוש במכשיר טלפון נייד, כאשר החוק קובע מפורשות שנדרש צו שיפוטי, וזאת אך ורק היכן שמדובר ב"הסכמה מדעת". מבחן ההסכמה מדעת, אשר נקבע גם בפסיקה המנחה של בית המשפט העליון בפרשת בן חיים, בא לוודא את הבנת הנחקר והפנמתו למה שנדרש, בשים לב לזכויותיו, אך גם את רצונו האמיתי. על כן, הקפדת החוקר אשר מבקש לנקוט בדרך זו צריכה להיות הקפדה על קוצו של יוד, אולי בשונה מטבעה של החקירה הפלילית שבה נעשה שימוש בתרגילי חקירה שונים וכן בשיטות חקירה שונות. כאמור, התמונה המצטיירת מהצפייה בתיעוד המצולם וכן מהתכתוב אינה כזו כלל ועיקר. יתרה מזו, במקרה דנן תועדה החקירה במצלמה בשל כך שנגד הנאשם עמד חשד אחר שחייב זאת ככל הנראה, ועל כן ניתן היה לראות את ההליך בפועל, בניגוד למרבית התיקים בהם נידון חשד בדומה לזה שיוחס לנאשם לבסוף בכתב האישום, אשר נסמך על טופס ההסכמה בלבד וכן על זיכרון דברים מטעם החוקר. לדידי, הפער הניכר לעין בין טופס ההסכמה ודברי החוקר בעדותו באשר להליך קבלת ההסכמה מהנאשם, מחד, לבין מה שהתרחש בפועל, מאידך, הוא פער מדאיג, ולטעמי מהווה סממן לכך שנדרשת בחינה קפדנית יותר ככל שתידון הרחבת ההלכה גם על חיפוש במכשיר טלפון נייד שלא במעמד הנחקר.

 

נאמר בהלכה הפסוקה כי שורה של תנאים צריכים להתקיים בכדי שניתן יהיה לקבוע כי הסכמה שמסר נאשם תהיה הסכמה מדעת, ולטעמי במקרים כגון אלו אין להותיר את מלאכת ההסברה וההבהרה לשיקול דעתו של החוקר ונכון להנחות כי עליו להיצמד לנוסח הכתוב בטופס קבלת ההסכמה, מילה במילה, ובמידת הצורך להרחיב את ההסבר לנחקר. במקרה דנן, החוקר לא נצמד לנוסח הכתוב של הטופס, אלא סיפק הסבר כללי, שאליו נתייחס להלן, ולאחר מכן כשהטופס מולו, הוא לא חזר על האמור בו באופן שמשקף את הדרישה המהותית שבתוכו.

 

עניין נוסף שעולה מהסתכלות כללית על ההליך שביצע החוקר הוא שהנאשם ביקש בצורה מפורשת שתהיה נוכחות של מתורגמן לשפה הערבית בחקירה, אולם מאחר והחקירה החלה ביום שישי, לא הייתה אפשרות מעשית לכך, כך לדברי החוקר, וחקירתו של הנאשם התנהלה בעברית על אף האמור (ראו את המזכר שכתב החוקר בעניין זה (ת/1). לטעמי, במנותק משאלת מעמדה של החקירה בכללותה בהינתן בקשה מפורשת לתרגום מצדו של נחקר, הרי שלא נהיר כלל מדוע אצה הדרך לחוקר לבקש מהנאשם את הסכמתו לחיפוש במכשיר הטלפון הנייד, אשר כבר היה ברשות גורמי החקירה, במעמד זה ולא להמתין למועד מאוחר יותר, וזאת דווקא כאשר בעניין זה נדרש להבהיר ולהסביר את כלל המשמעויות והזכויות. הלכה למעשה, לא נערך החיפוש במכשיר הטלפון הנייד באותו היום, וגם לא ביום שלמחרת, ומכאן שההחלטה לבקש את ההסכמה במעמד זה, בהינתן הבקשה לתרגום, לא הייתה דחופה ולא עמדה בהלימה עם הדרישה המהותית לקבלת הסכמה מדעת.

 

הנאשם מסר בעדותו, כשנשאל על השפה בה העניין הוסבר לו, את הדברים הבאים:

"בעברית. מההתחלה אני אמרתי לו שאני רוצה מישהו שיתרגם לי. אמר לי שאין אף אחד ואתה חייב לדבר בעברית, אין עכשיו מי שיתרגם לך. אמרתי לו שאני לא יודע לדבר עברית ומה שאתה כותב אצלך אני לא יודע לקרוא ולא לכתוב" (עמוד 63 שורות 1-3, לפרוטוקול)".

 

אכן, ניתן לראות כי הנאשם מבין את השפה העברית וניתן לקיים עמו שיח בשפה זו, אולם ניכר בבירור שחלקים לא מבוטלים ממה שהוצג בפניו לא היה ברור לו כלל, והוא הפנה שאלות לחוקר, או למתורגמן בחקירות מאוחרות יותר, בכדי להבין את שנאמר או נשאל. יצוין, בהקשר זה, כי אף בקטע הרלבנטי לקבלת ההסכמה לחיפוש במכשיר הטלפון הנייד, העלה הנאשם שאלות למושגים או מונחים שלא הבין, כמו: "אמל"ח", "עדים", "לחזור בך" וכן שאל את החוקר אם הוא יהיה במעצר למשך שלושים ימים לאחר שהחוקר הסביר לו על החזקת הטלפון הנייד.

 

וכעת לגוף הדברים. דברי החוקר בנידון דידן מתחילים בכך שהוא מוסר לנאשם,  שהוא מחרים לו את הטלפון, מבלי לציין מה הטעם לכך. מעין הצגה של עובדה מוגמרת, כאשר עלה כי מכשיר הטלפון הנייד כבר הוחזק ברשות מצ"ח בשלב זה. מיד כשהחוקר מתחיל להסביר לנאשם לגבי החיפוש, הנאשם מבקש להתחיל משפט במילים "אבל יש…", והחוקר מציין בפניו כי הוא רוצה להסביר לפני כן. בהסבר מוסר החוקר לנאשם לגבי הפקת הפלט אך גם מוסר התחייבות מסוימת שלא ברור פשרה, ואז מתייחס לשיחה שנערכה עם "ולארי", והנאשם אומר לו מפורשות: "אז תביא אני אראה לך". לגישתי, הנאשם, כבר בשלב זה, מנסה להביע הסתייגות מסוימת, והחוקר לא מאפשר לו זאת, כאשר מטרת ההליך אינה אמורה להיות מסע שכנועים. לאחר דברי הנאשם הללו, מגיע המשפט העיקרי שלאורו יש לקבוע כי ההסכמה אינה מדעת, ואשר בהחלט משליך גם על המשך השיחה בין הנאשם לחוקר, ולפיו "…אתה יכול להסכים או לסרב, אם אתה מסרב אני הולך לשופט בבית המשפט ומבקש ממנו צו. ואז אני לא צריך את ההסכמה שלך, אוקי". אכן, על פי הפסיקה בעניין שניר ניתן לציין בפני הנחקר כי במידה ויסרב צפוי הגוף החוקר לפנות לבית המשפט לקבלת צו שיתיר את החיפוש, אולם יש להבהיר לנחקר באופן ברור כי אין וודאות שבית המשפט ייעתר לבקשת הרשות החוקרת, וכי העניין מצוי בשיקול דעתו. דבר זה לא רק שלא הובהר לנאשם, אלא הוצגה בפניו תמונה שממנה ניתן להבין רק מסקנה אחת, שלפיה אם לא יסכים, יפנה החוקר לבית המשפט "ואז לא צריך את ההסכמה שלו".

 

דומה הדבר למה שנאמר בעניין כהן שהובא לעיל שבו קבע בית הדין הצבאי לערעורים כי " … []בענייננו, הוסיפה החוקרת ויצרה בפני במערערת מצג שווא, שלפיו בית המשפט שאליו תפנה יאשר בכל מקרה את החיפוש, באופן שבו, למעשה, לא נותרה למערערת ברירה אמיתית אם להסכים לחיפוש, אם לאו. במצב דברים זה, לא ניתן לומר כי הסכמת המערערת לחיפוש הייתה הסכמה מלאה ואמיתית" (ההדגשה במקור). ונדגיש שוב, מדובר בהליך שאמור להיות ברור ונהיר, וכשקיימת חובה להסביר כי ההחלטה לגבי הוצאת הצו נתונה לשיקול דעתו של בית המשפט וכי הוא אינו חייב להורות על צו חיפוש, הרי שיש להבהיר זאת היטב לנחקר בכדי שהסכמתו תהיה מדעת.

 

להשלמת התמונה יצוין כי הנאשם התייחס בעדותו לעניין זה בציינו: "… מה שהוא אמר לי, אם אתה לא תסכים אני יכול לקחת צו החלטת שופט ואני אקח את הטלפון" (עמוד 98 שורות 12-13), והמאשימה לא הפנתה אליו כל שאלה בנדון בחקירה הנגדית. יצוין, כי החקירה הנגדית בסוגיית הליך קבלת ההסכמה לחיפוש בטלפון הנייד הייתה קצרה בתכלית ביחס לשאר הסוגיות עליהן נחקר הנאשם והיא בעיקר התמקדה במה שנאמר לנאשם על ידי החוקר. הפרשנות שניסתה המאשימה לתת בסיכומיה לדברי החוקר בעניין זה אינה נסמכת על בסיס עובדתי כל שהוא, בפרט כאשר הדבר החשוב הוא הבנת הנאשם ולא הפרשנות שיש לתת לדברי החוקר, בדיעבד. כך או כך, התמונה שמצטיירת היא שלנאשם נאמר כי במידה ויסרב יפנה החוקר לבית המשפט, ואז הוא לא צריך את הסכמת הנאשם לחיפוש במכשיר הטלפון הנייד, מבלי להסביר לו כי לבית המשפט שיקול דעת בנושא.

 

נדמה שדי היה בעניין זה, בהתאם למה שנקבע בעניין כהן, בכדי ללמד כי הסכמת הנאשם לא הייתה מדעת כיוון שכל החלק שלאחר משפט זה מושפע ממנו ואמור להיבחן לאורו. אולם היעדרה של ההסכמה מדעת נלמד גם ממקורות אחרים. בהמשך השיחה בין החוקר לנאשם, מתחיל החוקר למלא את הטופס המובנה להסכמה, שכאמור אינו מקריא אותו או נצמד למילותיו, והוא מודיע לנאשם כי החיפוש ייערך שלא בנוכחותו. החוקר אינו מבקש את רשותו של הנאשם לכך ואינו מסביר לו שהוא יכול לבחור אחרת, אלא מודיע לו שכך יהיה ואף מוסיף נתון שהוא בעצמו לא מקיים שלפיו החיפוש ייעשה במעבדה סגורה "סטרילית", כדבריו. ודוק. העובדה שבהמשך שואל החוקר את הנאשם אם הוא מסכים לכך שהחיפוש ייערך שלא בנוכחותו אינה עומדת לבדה, נוכח ההצגה הבעייתית כאן שלפיה החיפוש ייערך שלא בנוכחותו.

 

אך בכך לא די, הנאשם מביע הסתייגות מסוימת באשר לתמונות במכשיר הטלפון הנייד, ולצורך העניין, אין זה משנה מה טיב הסתייגותו ומה טעמיה, כיוון שמהות ההליך היא לאפשר לו להביע הסתייגות מהחיפוש בכללותו או בחלקו, ושעה שהסתייגותו לא מולאה, ספק אם ניתן לקרוא לכך הסכמה מדעת. לאחר הדברים, מתנהל בין הנאשם לחוקר מעין דו שיח שבו מוסר החוקר לנאשם: "אני לא מחטט לך בכל…" והנאשם חוזר ואומר שהתמונות זה עניין פרטי ואישי, והחוקר משיב שהם "צריכים", ולאחר מכן מציב את הנאשם בפני עובדה מוגמרת שלפיה הוא יפיק את הפלט ואז מציין עניין שככל הנראה קשור לחקירה בחשד לעבירות בנשק, והנאשם עונה לו: "אז קח הכל, מל"ב קח הכל, מל"ב תעזוב אותי בשקט". האם אכן זו הסכמה מדעת אליה כיוונה הפסיקה המנחה ברצונה להכיר בהסכמה כבסיס לחיפוש חלף הוצאת צו שיפוטי? דומני שהתשובה לכך שלילית.

 

החוקר ממשיך ומציין בפני הנאשם, ולא שואל את דעתו, לכך שהחיפוש ייערך שלא בנוכחותו וללא עדים, והנאשם מוסר לו: "הבנתי, הבנתי, הבנתי בסדר גמור, בסדר. תעשה את זה, או אל תעשה את זה". האם ממשפט זה נלמדת ההסכמה של הנאשם לחיפוש, האם זו הסכמה מדעת? דומני שלא. יוער, כי בהמשך חוזר החוקר ומציין את סוגיית העדים והנאשם שואל למה הכוונה, ללמדך שספק אם תשובתו כאן אכן משקפת הבנה. אגב, כשעניין העדים עולה בהמשך, והחוקר מסביר לנאשם מה המשמעות, הוא בכלל לא מקבל את תשובתו לעניין הנוכחות שלהם, ומסיים את ההחתמה על הטופס לפי החלקים שהוא סימן, ללא קבלת תשובה.

 

בהמשך, החוקר מוסר לנאשם כי אינו מחויב להסכים לחיפוש, ומוסיף ומסביר לו כי החיפוש רלבנטי לכל עבירה, והנאשם שב ומביע הסתייגות בציינו: "רק לא להיכנס לתמונות…", והחוקר מבטיח לו הבטחה נוספת שזה יהיה רק הוא, ומסביר לו שהוא יכול לחזור בו בכל עת, והנאשם שואל למה הכוונה, והסברו של החוקר לעניין מסתכם בשתי מלים- "פתאום מתחרט", ולא יותר מכך, והנאשם אומר: "לא, מה זה", כאשר בהמשך חוזר ואומר לחוקר: "תשמע, לי יש, אתה יודע מה יש לי בטלפון, לא תמונות של ה… מל"ב… אתה יודע על מה אני מדבר", והחוקר עונה שהוא יודע "רק דברים קשורים", והנאשם מאשר זאת, וחותם על הטופס. ניכר בבירור שבכל מקרה, ובהנחה שהחוקר קיים את תנאי הדין, הסכמת הנאשם מסויגת, אולם הדבר אינו מקבל כל ביטוי בפועלו של החוקר לאחר מכן.

 

כאן המקום לציין את הפרט המרכזי שהחוקר לא מסביר לנאשם בשום שלב כי סירובו לחיפוש לא יפעל לחובתו, בכל אופן שהוא, כאשר מדובר בנדבך מרכזי של ההסכמה מדעת. משפט זה כלל לא נאמר וכלל לא הוסבר לנאשם, ונדמה שדי היה גם בזה בכדי לקבוע שההסכמה לא היית מדעת. ושוב, תכלית ההלכה הפסוקה היא שההסבר יהיה ברור ונהיר לנחקר, ולא לחוקר.

 

למעשה, כלל הנאמר בסעיף 6 לטופס ההסכמה שמולא על ידי החוקר (ת/2), לא קוים כנדרש, כאשר סעיף זה קובע כלהלן:

"מובהר כי אם אסרב לביצוע חדירה לחומר המחשב, וחיפוש בו, או אם אתן הסכמה מסויגת לביצוע חיפוש רק בחלק מחומר המחשב, באפשרות יחידת מצ"ח לפנות בבקשה לקבלת צו שיפוטי לשם עריכת פעולות אלו ללא צורך בהסכמתי ובית המשפט יכריע בבקשה לאחר שתובא בקשת מצ"ח בפניו ועמדתי. הובהר לי כי עצם הסירוב לעריכת החיפוש לא ישמש לחובתי".

 

הנאשם בעדותו, בחקירה הראשית וגם בסוף החקירה הנגדית, מסר כי הסכמתו לחיפוש הייתה אך ורק בחשד לעבירות בנשק, וכך הוא מסר לחוקר, כאשר לא ניתן לקבוע כי דבריו בעניין זה משוללים כל יסוד, בשים לב לרוח הדברים בשיחה. כך או כך, גרסת הנאשם אינה מרפאת את הפגמים המהותיים בהתנהלות החוקר מולו ובפרט העובדה שהוצג מצג שווא באשר להוצאת הצו השיפוטי, בתחילה הדברים, וכן העובדה שלא הוסבר שהסירוב לחיפוש אינו יכול לפעול לחובתו של הנאשם.

 

אם נפנה לרגע להנחיית מפקד מצ"ח – מ.מ: 00063 – חיפושים בחומרי מחשב, שעודכנה לאחרונה בתאריך 17/03/2016, דהיינו עובר לחקירת הנאשם, נראה שרבים מכלליה לא מולאו. הנחיה זו קובעת מפורשות שיש הפרדה בין שלב התפיסה של המחשב לבין החיפוש, וכי לגבי התפיסה נאמר כי בחקירה שיש בה יסוד סביר להניח כי במחשב של החשוד קיימת ראיה שעשויה לקדם את החקירה יש לתופסו באישור מב"ס או רמפל"ג בלבד, והחיפוש במכשיר יתבצע כאשר יש עילת חיפוש כאמור בסעיף 23 לפקודת סדר הדין הפלילי. המידע שהובא באשר לשני תנאים ראשוניים אלו היו חלקי, אם בכלל, ולגבי התפיסה בכלל לא עלה כי ניתן אישור כנדרש, כאשר עלה כי המכשיר היה בהחזקת גורמי מצ"ח עוד טרם "החרמתו" על ידי החוקר.

 

ההנחיה קובעת כי יש להסביר לנחקר את זכותו להיות נוכח בחיפוש וכן את זכותו לוותר על הימצאות עדים, דבר שלא הוצג כאפשרות בפני הנאשם אלא כעובדה מוגמרת.

 

עוד מציינת ההנחיה כי יש לבצע חיפוש ראשוני במכשיר הטלפון הנייד, על ידי חוקר עבירות מחשב או על ידי החוקר המטפל ורק אם נמצאו בחיפוש הידני ראיות ולו ראשוניות לביצוע עבירה או קיימת אינדיקציה למחיקת נתונים או באישור מב"ס מסיבה אחרת, ניתן להעביר להשלמת החיפוש אשר יתבצע במפלג עבירות מחשב. אף עניין זה לא קוים במקרה דנן, ועל אף שהנאשם ביקש במספר הזדמנויות להציג תוכן מהטלפון הנייד לחוקר, הלה לא קיים את בקשתו.

 

ההנחיה מתייחסת, מטבע הדברים, לצורך בקיום התנאים השונים לקיומה של הסכמה מדעת, אליהם התייחסנו בהרחבה לעיל.

 

דבר נוסף שראוי להזכירו, נוגע להתנהלות החוקר לאחר קבלת הפלט הראשון מהחיפוש שנערך במכשיר הטלפון הנייד של הנאשם, בכך שביצע חיפוש בעצמו, וביקש להחזיר את המכשיר ליאח"ה, ושב וביצע חיפוש חוזר שכלל הקלטה והסרטה של "ההתכתבות" החשודה, תוך הסתייעות בתרגום של בלש שדובר את השפה הערבית. החוקר אמנם ציין כי קיבל אישור לפעולות אלו מהממונים, אולם לא הוצג כל תיעוד בדבר, והתשובות שסיפק לא היו חד משמעיות.

 

למותר לציין, גם, ובניגוד לטענת החוקר, כי בהפקה השנייה של היאח"ה (ת/34) ניתן היה לאתר את הודעות השמע המדוברות על פי התאריך וזאת בתיקיה שמספרה 201613 בתוך תיקיה שנקראת WhatsApp Voice Notes. נדמה כי תיקיה זו כוללת הודעות שמע נוספות בעלות תוכן חשוד שפשרן לא הובהר ולא הוברר במהלך החקירה. כל זאת, בשים לב לכך שהחוקר היה נדרש לפעול בכל מקרה להוצאת צו שיפוטי בנסיבות הכוללות שתוארו ולא להסתפק במה שנטען על ידו כהסכמה של הנאשם לחיפוש במכשיר הטלפון הנייד, ובהחלט היה נדרש להיעזר בתרגום מקצועי לשפה הערבית. בהקשר זה יש לציין את הבעייתיות בהסתייעות בבלשים דוברי ערבית שמידת בקיאותם במלאכת התרגום מעברית לערבית ולהפך, מוטלת בספק.

 

ניתן לראות, אגב, כי במהלך החקירות המאוחרות של הנאשם, החוקר הציג לו את ההקלטה והסרטון ממכשיר הטלפון הנייד שלו, והדבר אינו מובן מאליו. בנוסף, הנאשם שאל את החוקר בחקירות מאוחרות לגבי מכשיר הטלפון הנייד שלו והחוקר מסר לו כי הטלפון יהיה בפיקדונו במתקן הכליאה, על אף שהטלפון, גם על פי הנחיית מפקד מצ"ח, אמור להיות מוחזק על ידי מצ"ח נוכח הממצאים שעלו ממנו לכאורה.

 

לאור כל מה שהובא לעיל, ודאי נוכח הצטברות הטעמים יחדיו, הגעתי לכלל מסקנה כי הסכמת הנאשם לחיפוש במכשיר הטלפון הנייד לא הייתה הסכמה מדעת, ומכאן שהחיפוש שנערך במכשיר, בהיעדר צו שיפוטי, לא היה כדין.

 

 

ב.3. החיפוש במכשיר הטלפון הנייד – השלכת אי החוקיות

בית המשפט העליון פיתח כלל פסילה פסיקתי, שלפיו מוקנה לבית המשפט שיקול דעת לפסילת ראיות שלא הושגו כדין, כאשר מטרת הכלל הינה למנוע פגיעה מהותית בזכותו החוקתית של נאשם להליך הוגן. במלאכת האיזון, יש לבחון מחד את הצורך להגן על זכויות הנאשם ועל הגינות ההליך הפלילי, ומאידך, את האינטרסים הציבוריים ובהם גילוי האמת, הלחימה בפשיעה וההגנה על שלום הציבור ועל זכויותיהם של נפגעי עבירה. ראשית, יש לשקול את אופייה וחומרתה של אי החוקיות שהייתה כרוכה בהשגת הראיה; שנית, יש לשקול את מידת ההשפעה של המעשה הפסול על הראיה שהושגה; ושלישית, יש לשקול את מידת השפעת פסילת הראיה על מלאכת עשיית הצדק במובנה הרחב (ע"פ 5121/98 יששכרוב נ' התובע הצבאי הראשי, פ"ד סא(1), 461 (2006) (להלן: "הלכת יששכרוב").

 

באשר לקבוצת השיקולים הראשונה, זו שנוגעת לאופייה וחומרתה של אי החוקיות שהייתה כרוכה בהשגת הראיה, קבע בית המשפט העליון כי אין דינה של הפרה טכנית, זניחה או קלת ערך של כללי החקירה, כהרי הפרה חמורה של כללים אלה, תוך פגיעה משמעותית בזכות יסוד של הנחקר, כשבין הקצוות הללו ישנו מתחם רחב של אפשרויות. בית המשפט העליון קבע כי ראוי לבחון אם השימוש באמצעי החקירה הבלתי כשרים נעשה במכוון ובזדון או שמא בתום לב, אם כי אמר מפורשות כי העובדה שהרשות פעלה בתום לב, אין בה בהכרח בכדי למנוע את פסילת הראיה כאשר הדבר מתחייב מההגנה על זכותו של הנאשם להליך פלילי הוגן. לצד אלו, כך נקבע, יש לבחון אם מתקיימות נסיבות מקלות שבכוחן להפחית מחומרת אי החוקיות, כמו למשל כאשר אי החוקיות נועדה למנוע העלמת ראיה חיונית על ידי הנאשם או כאשר הנאשם תרם לאי החוקיות על ידי ניצול לרעה של זכויותיו או כאשר אי החוקיות נבעה מצורך דחוף להגן על ביטחון הציבור. שני שיקולים נוספים שנקבעו בקבוצת שיקולים זו הם, האחד – המידה של הקלות בה ניתן היה להשיג את הראיה באופן חוקי, והשני – האם הראיה הייתה מושגת גם לולא השימוש באמצעי החקירה הבלתי כשרים.

 

באשר לקבוצת השיקולים השנייה, זו הנוגעת למידת ההשפעה של אמצעי החקירה הפסול על הראיה שהושגה, נקבע כי יש לשקול שתי שאלות הכרוכות זו בזו: ראשית, באיזו מידה אי החוקיות שהייתה כרוכה בהשגת הראיה עשויה להשפיע על מהימנותה ועל ערכה ההוכחתי, ושנית, האם קיומה של הראיה הוא עצמאי ונפרד מאי החוקיות שהייתה כרוכה בהשגתה. בעניין זה צוין כי, ככלל, ראיות חפציות כגון נשק, סם או רכוש גנוב, הן בעלות קיום עצמאי ונפרד ובדרך כלל אין באי החוקיות בכדי לפגום באמינותן, אולם צוין כי אין מדובר בכלל נוקשה והדבר תלוי בנסיבותיו של כל מקרה לגופו.

 

באשר לקבוצת השיקולים השלישית, זו הנוגעת לשאלת הנזק מול התועלת החברתיים הכרוכים בפסילת הראיה, נקבע כי יש לבחון את השפעת פסילת הראיה על מלאכת עשיית הצדק במובנה הרחב, ובפרט האם המחיר החברתי הכרוך בפסילת הראיה גבוה מן התועלת האפשרית שתצמח מכך. הפרמטרים שנקבעו בעניין זה הינם חשיבות הראיה להוכחת האשמה, מהות העבירה המיוחסת ומידת חומרתה.

 

בית המשפט העליון מסכם את דבריו בנוגע לקבוצות השיקולים שראויות להיבחן בציינו את הדברים הבאים:

"חשוב להדגיש כי אף אחד מהשיקולים עליהם עמדנו אינו בעל מעמד בלעדי או מכריע, וכי משקלם היחסי של השיקולים האמורים ייקבע בהתחשב בנסיבותיו של כל מקרה לגופו. כך למשל, ככל שעוצמת ההפרה של כללי החקירה התקינה חמורה יותר ובלעדיה לא היתה מושגת הראיה, וככל שהעבירה המיוחסת לנאשם קלה יותר, כך יפחת משקלם של האינטרסים המצדדים בקבלת הראיה במשפט. בנסיבות אלה, ההגנה על זכותו של הנאשם להליך הוגן עשויה להוביל לפסילת הראיה" [הלכת יששכרוב, פסקה 74 לחוות דעתה של הנשיאה (בדימוס) ביניש).

 

אמות מידה אלו אמורות להנחות בעת בחינת קבילות הראיה שהושגה שלא כדין, כמו במקרה שבפנינו. אולם נכון להפנות להלכת בן חיים, בה נדונה סוגיה שדומה באופייה לסוגיה שנדונה כאן, באשר לחיפוש בכליו של אדם, בהתבסס על הסכמה שלא ניתנה מדעת.

 

בית המשפט העליון קובע בהלכת בן חיים כי:

"… בהתאם להלכה שנקבעה בעניין יששכרוב בעצם השגתה של ראיה שלא כדין אין די כדי להביא באופן "אוטומטי" לפסילתה. בית המשפט שבפניו מתעוררת שאלת קבילות הראיה שהושגה שלא כדין נדרש להפעיל את שיקול דעתו בהתאם לנסיבות המקרה, לערוך איזון בין הערכים המתנגשים בהתאם ולבחון את עוצמת ואופי הפגיעה הצפויה בזכות להליך הוגן כתוצאה מקבלת הראיה" (שם, סוף פסקה 34 לפסק דינה של הנשיאה (בדימוס) ביניש).

 

וכך נקבע לגופם של דברים:

"יישום השיקולים המנחים שנקבעו בעניין יששכרוב במקרים שלפנינו (עניין בן חיים ועניין ג'בלי) מעורר התלבטות שאינה פשוטה. מחד גיסא עסקינן בראיות שנתפשו בשני חיפושים שנערכו ללא כל הסמכה בחוק ואף ללא קבלת הסכמה מדעת של האזרחים מושאי החיפוש. אין מדובר באי-קיום נוהל זה או אחר על ידי המשטרה או בהפרה טכנית של כלל כלשהו, אלא בחיפושים שנעשו בחריגה מסמכות ותוך פגיעה בזכות החוקתית לפרטיות. כמו כן העבירות שבהן הואשמו המבקשים בעניין בן חיים ובעניין ג'בלי – החזקת סכין שלא כדין והחזקת סמים לצריכה עצמית – אינן נמנות עם העבירות החמורות בספר החוקים ואינן כרוכות כשלעצמן באלימות או בקורבנות. על כן מידת הפגיעה באינטרס הציבורי כתוצאה מפסילת הראיות והמחיר החברתי הכרוך בכך אינם גבוהים במיוחד. השיקולים של חומרת אי-החוקיות הכרוכה בהשגת הראיה והשפעת פסילת הראיות על מלאכת עשיית הצדק מטים, אפוא, את הכף לפסילת הראיות שנתפשו על ידי המשטרה בשני המקרים. מאידך גיסא, הראיות שבהן עסקינן הן ראיות חפציות שאמינותן אינה שנויה במחלוקת והן בעלות קיום עצמאי ונפרד מאי-החוקיות שהייתה כרוכה בהשגתן. בנסיבות אלה השיקולים הנוגעים למידת ההשפעה של אמצעי החקירה הפסול על הראיה שהושגה מטים את הכף לקבלת הראיות על אף אי-החוקיות שהייתה כרוכה בהשגתן.

בבואנו לערוך את האיזון בין השיקולים המתנגשים שומה עלינו לזכור כי דוקטרינת הפסילה הפסיקתית שנקבעה בעניין יששכרוב נועדה בראש ובראשונה להגן על זכותו החוקתית של הנאשם להליך הוגן. לפיכך המבחן הבסיסי לפסילת ראיות שנקבע במסגרת הדוקטרינה הוא מבחן עמידת הפגיעה בזכות להליך הוגן כתוצאה מקבלת הראיה שהושגה שלא כדין בתנאי פסקת ההגבלה. במקרה שלפנינו נוכח חומרת אי-החוקיות שהייתה כרוכה בהשגת הראיות והפגיעה הקלה יחסית באינטרס הציבורי שתיגרם כתוצאה מאי-קבלתן נראה כי המסקנה המתחייבת היא כי קבלת הסכין בעניין בן חיים וקבלת הסמים בעניין ג’בלי כראיות תביא לפגיעה בלתי מידתית בזכויות שני המבקשים להליך הוגן. זאת ועוד, על אף שהראיות שנתפשו בשני החיפושים הן ראיות חפציות שיש להן קיום עצמאי ונפרד מאי-החוקיות שהייתה כרוכה בהשגתן, הרי במקרה דנן עסקינן בראיות שלא היו נמצאות על ידי המשטרה אלמלא החיפושים הבלתי-חוקיים. להשקפתי, לעובדה זו יש ליתן משקל במסגרת האיזון הכולל בבואנו לבחון את קבילות הראיות ויש בה כדי לתמוך בפסילתן (ראו עניין יששכרוב, בעמ' 564). אכן, נוכח העובדה שבית המשפט נדרש בהתאם לדוקטרינת הפסילה הפסיקתית לבחון את קבילות הראיה שהושגה שלא כדין במשקפי הפגיעה בזכות להליך הוגן, יש טעם בהבחנה שלה טוענים המבקשים בין ראיה חפצית שקשורה בקשר הדוק לאי-החוקיות שבהשגתה לבין ראיה חפצית שהייתה מתגלה גם בלי הפעלת אמצעים בלתי-חוקיים על ידי המשטרה…" (שם, פסקה 35).

 

גם במקרה אשר בפנינו, החיפוש במכשיר הטלפון הנייד של הנאשם נעשה ללא הסכמה מדעת מטעמו, תוך הפרת קביעות מפורשות של הפסיקה, וכן תוך אי הקפדה על הנחיות פרטניות שמבקשות לשקף את הדין ואף אי הקפדה על האמור בטופס ההסכמה לחיפוש במכשיר טלפון נייד, והכל כפי שפורט בהרחבה לעיל. בכך, אין מדובר בהפרה טכנית של נוהל כזה או אחר, אלא בהפרה של הדין תוך פגיעה בזכויותיו של הנאשם. כמו כן, העבירה המיוחסת לנאשם, אינה מן העבירות החמורות, שבוודאי אינה כרוכה באלימות או בקורבנות. מכל מקום, ובשונה מעניין בן חיים שבו זוכה אחד הנאשמים מעבירה של החזקת סכין שלא כדין בגלל החיפוש הלא חוקי, כאן מדובר בעבירה מסוג עוון ולא פשע. יוער, במאמר מוסגר בשלב זה, כי ספק אם הראיה המרכזית עליה נסמכת המאשימה, יכולה לבסס עבירה מוגמרת של שימוש בסם מסוכן, ועל כן, הדברים נכונים מכוח קל וחומר. מן הצד השני, ובשונה מעניין בן חיים, אין מדובר בראיה שהיא חפצית ממש ובעלת קיום עצמאי כמו סכין, נשק או סמים, אלא תיעוד שנמצא במכשיר הטלפון הנייד של הנאשם על פיו טוענת המאשימה כי הוא כולל הודאה בקולו של הנאשם בשימוש בסם מסוכן.

 

משכך, וממש כפי שנקבע בהלכת בן חיים, יש להורות על פסילת הראיה שעניינה חיפוש במכשיר הטלפון הנייד של הנאשם, על כל תוצריה.

 

לצד האמור, יש לציין כי בפני רשויות החקירה עמדה האפשרות, שלא הייתה כרוכה בקשיים פרוצדוראליים כלל, לבקש לקבל צו חיפוש במכשיר הטלפון הנייד של הנאשם, בטח כאשר נציג מטעמה פנה לקבלת צו חיפוש בבית הוריו. מכאן, שהדרך לבקש להשיג את הראיה לא הייתה כרוכה בקשיים, אולם, נכון לציין גם שאין זה נהיר כי בית המשפט היה נעתר לצו לקיים חיפוש במכשיר הטלפון הנייד של הנאשם, בכלל תוכנו, במידה והייתה נעשית אליו פניה שנסמכת על חשד לביצוע עבירות בנשק והייתה מובאת עמדת הנאשם המסויגת.

 

העובדה כי מדובר בראיה המרכזית להוכחת האשמה נגד הנאשם אינה אמורה להטות את הכף מן המסקנה אליה הגעתי, בשים לב לקביעות המפורשות בבן חיים, ובשים לב ליתר השיקולים כבדי המשקל שנבחנו. יוער, כי מקרה דנן אף מובהק יותר מהמקרים שנדונו בהלכת בן חיים שעה שבעקבות החיפוש הלא חוקי לא הושגה כל ראיה עצמאית חדשה, לרבות הודאה מפיו של הנאשם במעשה האסור.

 

על כן, סברתי כי יש להחיל את כלל הפסילה הפסיקתי במקרה דנן נוכח החיפוש הלא חוקי שנערך במכשיר הטלפון הנייד של הנאשם, ומכאן שיש לפסול את כלל ממצאי החיפוש במכשיר הטלפון הנייד.

 

בשולי הדברים יוער כי העובדה שהנאשם אישר בחקירתו ובעדותו נכונות חלק מהדברים שעולים מהחיפוש במכשיר הטלפון הנייד אינה אמורה להעלות או להוריד, הן בשל הטעם שמסקנה מעין זו הייתה מאיינת מתוכן את כלל הפסילה הפסיקתי, שלפיו, גם, תוכרע שאלת הקבילות רק בסוף ההליך המשפטי, והן בשל הטעם שהנאשם לא אישר ביצוע כל עבירה על סמך מי מהממצאים שהתגלו.

 

 

ג. סוגיות נוספות

משנקבע כי לא ניתנה הסכמה מדעת לחיפוש במכשיר הטלפון הנייד, ועל כן החיפוש נעשה שלא כדין, ומשנקבע כי יש לפסול את תוצרי החיפוש בהתאם לאמות המידה שנקבעו בהלכה הפסוקה, נדמה כי מתייתר הצורך לדון בסוגיות הנוספות שהתעוררו בפרשת הראיות ובסיכומי הצדדים, שעה שממצאי החיפוש בטלפון הם הראיה העיקרית, ואולי הבלעדית, נגד הנאשם.

 

אולם, ולמען הסדר הטוב, תובא להלן התייחסות קצרה לסוגיות הנוספות שהתעוררו, וזאת למעלה מן הצורך.

 

 

ג.1. "ההודאה"

התביעה טענה כי דברי הנאשם בתכתובת בינו לבין חבריו שכונו במכשירו הנייד בשמות "בוב מארלי" ו"שלומו חדש", בצירוף התמונות בהן נראה ריבוע קטן ועליו ציור צבעוני, הם בגדר הודאה בשימוש בסם מסוכן מסוג L.S.D.. למעשה, טוענת המאשימה שיש כאן הודאה של הנאשם בפני מי שאינו איש מרות, וכי אף הודאה מעין זו היא קבילה ויכולה להיות בסיס להרשעה.

 

אכן, אין מניעה בדין לבסס הרשעה על הודאה שמסר אדם בפני אחר, אף אם לא מדובר באיש מרות, ואף אם מדובר בחבר או בידיד. אין גם מניעה שהדבר יתבסס על הקלטה, כשהקבילות הטכנית של אותה הקלטה וזהות הדובר לא שנויים במחלוקת. אולם, לעולם יש להתייחס לתוכן הדברים שנמסרים, ודרך מסירתם, וזאת בכדי להדוף כל ספק באשר לאמיתות התוכן, ובעיקר להדוף טענה בדבר כך שהדברים נאמרו "בצחוק", כשניכר כי כל השיחה מתנהלת בין הנאשם לחבריו בצחוק. לשאלה האם מתעורר חשד כבד בשמיעת הדברים? יש לספק תשובה שהיא חיובית, אולם לשאלה האם מהדברים ניתן לקבוע באופן חד משמעי ושאינו משתמע לשתי פנים כי אכן דובר בצריכה של סם מסוכן בנסיבות שתוארו? ספק אם ניתן.

 

אגב, גם במהלך החקירה וכשעומת הנאשם עם הראיה נגדו הוא הגיב בחיוך ולעתים אף בצחוק. באופן כללי, בחקירה התנהל הנאשם בציניות רבה, אך גם בחוצפה ובזלזול.

 

יש לזכור, כאמור, שהנאשם אינו מציין כלל במה מדובר בפני חבריו ואף טוען כי צרך מספר ריבועים מעין אלו ששלח בתמונה לחבריו, אולם אינו מרגיש דבר. מנגד, טוענת התביעה כי יש להתייחס גם לדברים שמסרו חבריו של הנאשם בשיחה זו, לשם ראיית התמונה הכוללת, אולם אין זה נהיר מהו המעמד של דבריהם בהינתן העובדה שכלל לא העידו בפני בית הדין. אכן, החברים ציינו בדבריהם משפטים כמו "מה זה, קרטון?" וכן "טריפים, טריפים", אולם לא ניתן לראות בדבריהם חלק מהודאת הנאשם עצמו, משאלו לא נאמרו על ידו, ומשהם לא העידו לגבי שיחה זו ונסיבותיה. ואם אכן יש לבחון את דברי חבריו של הנאשם, הרי שבהודעת שמע שהתקבלה ממכשיר הטלפון שעל שמו של "בוב מארלי", בשעה 17:48 (ת/8, הסרטון הראשון, שניה 23 לסרטון) נאמרו לנאשם הדברים הבאים: "אדבר? סרגי, את התמונה הזו תשלח אחי לחמודי בן הדוד שלי, למחמד בוקעי מל"ב (קול אחר במקביל: מל"ב… תעזוב אותך יא זלמה… מל"ב), חוץ מזה תעזוב אותך יא זלמה תעזוב אותך בחיאת סרגי מל"ב 'דואונג'י' באמת, יא זלמה תעזוב אותך, תעזוב אותך מהשטויות שלך שאתה מחפש מל"ב", כשכל המשפט הזה נאמר בצחוק גלוי וברור של הדובר. הנה כי כן, אחד מחבריו של הנאשם ששואל אם הוא יכול לדבר בפתח ההודעה, אומר לנאשם "דואונג'י" שזו מילה שאחד מפירושיה זה אדם שמספר סיפורים. יוער כי חלק זה בשיחה לא תורגם כיאות על ידי הבלש שערך תרגום להקלטה בזמן החקירה.

 

לטעמי, ספק אם ניתן לייחס משקל לדברי חבריו של הנאשם בהקלטה משאלו לא העידו, אולם אם מבקשת התביעה לראות גם את התגובות שלהם למשלוח התמונות ולדברי הנאשם, לרבות בקשות להחביא חלק או לא ליטול יותר, הרי שלא ניתן להתעלם מהמשפט שאומר לנאשם שהוא מספר סיפורים. לכל הפחות, כך הדברים נשמעים ולא ניתן לקבוע מסמרות בעניין.

 

בנוסף, בהינתן העובדה כי הדברים נאמרים לחברים, ובהינתן היעדרו של קורפוס דליקטי, וכן לאור "הצחוקים" שמלווים את השיחה בכללותה, ספק אם די בתוספת מאמתת רגילה ונדמה כי היה מקום לדרוש תוספת ראייתית בדרגת חיזוק מוגבר ואף סיוע של ממש.

 

להשקפתי, אין בנמצא ראיה ברמה הנדרשת לאמת את הודאת הנאשם ולהתיר את הספקות שעולים. אף שקריו של הנאשם בעדותו, אינם יכולים להוות ראיה מאמתת ברמה הנדרשת.

 

 

ג.2. חוות דעת מומחה

התביעה הציגה במהלך המשפט שתי חוות דעת "מומחה", האחת של סמל סהר שוקרון והשנייה של רס"ן אריאל גור. אתייחס להלן בקצרה לשתי חוות הדעת הללו.

 

תחילה, לחוות דעתו של סמל סהר שוקרון.

 

חוות דעת זו ביקשה ללמד כי התמונות המפלילות שנמצאו בתכתובת שבה נשמע הנאשם מודה בשימוש באותם ריבועים מצוירים, נמצאו בתיקיית המצלמה ונתוניהם מלמדים על כך שהם צולמו על ידי הנאשם, כשבמקביל ניתן לראות שאותן התמונות, בנפח אחר וקטן יותר, נשלחו באמצעות תוכנת המסרונים WhatsApp.

 

ראשית, אין מקום לדון בכל ממצא הנוגע לחיפוש במכשיר הטלפון הנייד וניתוח תוכנו כאשר כלל הממצאים שנוגעים לחיפוש בטלפון נפסלו כראיה בהליך נגד הנאשם משהושגו שלא כדין.

 

שנית, ובהתעלם מן האמור לעיל, לא ניתן לקבוע כי סמל סהר שוקרון, בכל הכבוד הראוי, הוא בגדר מומחה בתחום. חוקר עבירות מחשב שעבר הסמכה במצ"ח ועוסק בתחום במהלך שירותו הצבאי אינו יכול להיחשב עד מומחה כפי שמבקשת המאשימה לטעון. העד לא הציג כל רקע למומחיות שלו כמקובל, ואף עלה כי מדובר בעדותו הראשונה כ"מומחה" אי פעם. העד גם לא פירט כל השכלה וניסיון שיכולים להפוך אותו למומחה בתחום.

 

שלישית, ולגופם של דברים, העד עצמו מתנסח בחוות דעתו במילים "בסבירות גבוהה" אשר לכל הדעות לא עומדת במידת ההוכחה הנדרשת בפלילים מהתביעה, לכל רכיב ועובדה, שהיא מעבר לכל ספק סביר.

 

על כן, לא ניתן לייחס כל משקל לאמור בחוות דעת זו. יובהר, כי גם לא סברתי לנכון לייחס משקל לטענות נוספות של התביעה הקשורות לממצאי החיפוש, הן בשל פסילת ממצאים אלו כראיה, אך גם בשל כך שהן לא נסמכות על חוות דעת מומחה כהלכה. וזאת יש לומר. תמוהה בעיני העובדה שלא נעשה ניסיון לגבש חוות דעת במהלך החקירה ככלי לקידומה, ו"חוות דעת" זו נתבקשה רק לאחר הגשת כתב האישום. כמו כן, תמוהה בעיני העובדה שלא נעשתה בדיקה לנתון מרכזי שהוא המקום בו צולמו התמונות הרלבנטיות לאישום, על פי טענת המאשימה, שעה שסמל סהר שוקרון אמר שישנה אפשרות מעין זו, כבר במהלך ניהול החקירה.

 

באשר לחוות דעתו של רס"ן אריאל גור, הרי שבשונה מסמל סהר שוקרון, ניתן בהחלט לקבוע, לאור ניסיונו ועיסוקו המשטרתי רב השנים, כי מדובר במומחה המעורה בעולם הסמים המסוכנים. יחד עם זאת, חוות דעתו של רס"ן אריאל גור כללה התייחסות לפרטים שאינם בתחום מומחיותו, ועלו בה גם כשלים אחרים נוספים.

 

ראשית, במהלך עדותו של העד התעוררה שאלה לגבי מסד הנתונים עליו נסמכה חוות דעתו, משאלו לא צורפו לחוות הדעת.

 

שנית, העד הסתמך בעדותו על תרגום שנערך להקלטה שמתעדת את השיח בין הנאשם לחבריו, כאשר תרגום זה נערך על ידי בלש שדובר את השפה הערבית, ואשר אינו עוסק בתחום התרגום או החקירה. התרגום של ההקלטה, כפי שעלה אף במהלך המשפט, כלל טעויות שונות, וכן חוסר סדר באשר לדוברים השונים, ומכאן שהדבר משליך על חוות הדעת של העד. די לציין, בהקשר זה, כי בתרגום צוינה לדוגמה המילה "דלוק" שלא נאמרה, והעד המומחה ציין מפורשות כי מדובר במילה שנעשה בה שימוש לתיאור צריכת סם מסוכן מסוג L.S.D . עוד יוער כי העד המומחה התייחס בחוות הדעת למושגים שנאמרו על ידי דוברים אחרים שאינם הנאשם, בלי להבחין בין הדברים.

 

שלישית, העד התייחס בחוות דעתו למשך השפעת הסם וכן לאופי ההשפעה של הסם, כאשר ספק אם בכלל מדובר בתחום המומחיות שלו כפי שהוא הציגו. נושאים מעין אלו צריכים להיות מבוססים על עדותו של מומחה בתחום הכימיה או התרעולה, ונדמה כי אף העד בעצמו אישר זאת.

 

כך או כך, ספק אם חוות דעתו של העד המומחה יכולה ללמד, בוודאות הנדרשת, בהנחה שמה שצולם זה אכן מה שנצרך על ידי הנאשם בפועל, כי עסקינן בסם מסוכן מסוג L.S.D. חוות הדעת אינה יכולה לבסס, למעשה, עבירה מוגמרת של שימוש בסם מסוכן, בכל מקרה, ובאשר לעבירת הניסיון לשימוש בסם מסוכן, הרי שזו מחייבת דיון ובחינה באשר ליסוד הנפשי הנדרש אצל הנאשם, שספק אם הוא מתקיים במקרה דנן, או ליתר דיוק – אם ניתן להוכיחו ברמת הוודאות הנדרשת בפלילים.

 

 

ג.3. הנאשם

עדותו של הנאשם לא הותירה רושם מהימן כלל, ונדמה כי רושם דומה מתבקש גם מצפייה בחקירותיו השונות במצ"ח. בנושאים רבים בעדות בפני בית הדין, ניכר היה כי הנאשם אינו מבקש לומר את האמת, בפרט ככל שהדברים עסקו בקשר שלו עם עולם הסמים המסוכנים.

 

בכל הנוגע לסוגיה המרכזית שנדונה בהכרעת הדין, והיא סוגיית ההסכמה לחיפוש בטלפון הנייד, הרי שבשונה מההתרשמות הכללית מעדותו של הנאשם, לא ניתן לקבוע כי דבריו בעניין זה אינם אמינים ואינם משקפים את המציאות משהדברים נלמדים מהתיעוד המצולם של החקירה. בהקשר זה, יצוין שוב, לא הופנו שאלות נקודתיות לחוקר המטפל, כנראה נוכח היעדרו של התכתוב בעת עדותו, ולנאשם לא הוצגו שאלות בחקירתו הנגדית בכל הנוגע לטענה שלפיה החוקר אמר לו שהוא יכול לפנות לקבלת צו מבית המשפט ואז הוא לא צריך את הסכמתו.

 

על אף ההתרשמות הכללית מהעדות, לא ניתן לקבוע כי בכוחם של שקרי הנאשם, אף אם הם מהותיים ומשמעותיים, בכדי להשלים את "האין" הראייתי נוכח המסקנה בדבר פסלות ממצאי החיפוש במכשיר הטלפון הנייד בו החזיק.

 

אכן, מתעורר חשד למעורבות הנאשם בעולם הסמים, אולם בכך אין די בכדי להרשיעו בעבירה המיוחסת לו בכתב האישום שלפיה ביצע שימוש בסם מסוכן מסוג L.S.D. ביום 20/3/2016, בבסיס יחידתו.

 

 

ד. סוף דבר

לאור כל האמור, מצאתי לזכות את הנאשם מהמיוחס לו.

 

 

זכות ערעור כחוק.

ניתנה היום, 22/06/2016, ט"ז בסיון, תשע"ו, בפומבי.

 

 

 

 

 

 

 

___________                                                                                                      אב"ד